NULLITA PARZIALE DELLE FIDEIUSSIONI OMNIBUS REDATTE SECONDO LO SCHEMA A.B.I.

Avv. Mirko Tartaglia

E' vero che le fideiussioni omnibus sono parzialmente nulle?

Posso non pagare la Banca?

Prima di dare delle risposte a queste domande bisogna chiarire alcuni punti e capire cosa è successo negli anni.

La vicenda nasce nel 2002 quando l'ABI, Associazione Bancaria Italiana a cui aderiscono quasi tutte le Banche italiane, ha redatto uno schema negoziale di contratto a garanzia delle operazioni bancarie (c.d. fideiussioni omnibus). Questo schema è stato recepito da moltissimi istituti di credito, ma a distanza di qualche anno, precisamente nel 2005, la Banca d'Italia con il provvedimento n. 55 ha dichiarato che il modello negoziale era contrario alla normativa antitrust, precisamente ha dichiarato che gli articoli 2, 6 e 8 violavano l'art. 2 c. 2 lett. A della legge 287/1990. 

Leggiamo gli articoli che violano la libera concorrenza:

• art. 2 - clausola di reviviscenza secondo cui il fideiussore deve "rimborsare alla Banca le somme che dalla Banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo"
• art. 6 - la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. secondo cui "i diritti derivanti alla Banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimo o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato";
• art. 8 - la clausola di sopravvivenza secondo la quale "qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate".

Questi articoli, secondo la Banca d'Italia, non rispettano il disposto dell'art. 2. c.2 lett. A della legge 287/1990, la quale vieta: "le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali". 

La vicenda è tornata alle cronache dei nostri giorni perché la Cassazione si è espressa a Sezioni Unite sulla validità giuridica dei contratti redatti secondo lo schema ABI (Cass. n. 41994 del 30.12.2021).

Prima di arrivare alla soluzione proposta dalla Suprema Corte a Sez. Unite possiamo affermare che negli anni si erano delineati tre orientamenti giurisprudenziali: a) nullità totale del contratto a valle; b) nullità parziale di tale contratto, ossia limitatamente alle clausole che riproducono le condizioni dell'intesa nulla a monte; c) tutela risarcitoria.

Nella decisione, le Sezioni Unite hanno abbracciato l'indirizzo favorevole a riconoscere la nullità parziale delle fideiussioni bancarie riproduttive dello schema elaborato dall'ABI, perché l'interesse protetto dalla normativa antitrust non è solo l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato ma quello del mercato in senso oggettivo. Il Supremo Consesso, ha rilevato come tra l'intesa "a monte" e la fideiussione bancaria "a valle" sussista un "collegamento funzionale", tale da far sembrare la stipula di questi atti parti di un'operazione unitaria diretta a violare la normativa antitrust nazionale ed europea. Tale affermazione è avvalorata, peraltro, dalla portata letterale dell'art. 2, terzo comma, della Legge n. 287 del 1990, la quale, statuendo che "le intese vietate sono nulle ad ogni effetto" ricomprenderebbe anche i contratti che danno concreta attuazione all'intesa vietata (Cassazione civile, Sez. Un., sentenza n. 2207/2005).

Il principio di diritto che si evince dalla sentenza in commento può essere riassunto come segue: "i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata".

Concludendo, possiamo affermare che le fideiussioni redatte secondo lo schema ABI sono parzialmente nulle, ma per capire se detta nullità possa avere un'incidenza reale sull'intero contratto bisogna valutare nel merito ogni singolo caso. Ad esempio, la decadenza dell'art. 6 comporta la reviviscenza dell'art. 1957 c.c., secondo cui il fideiussore resta obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale purchè il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia continuate con diligenza. La vostra garanzia fideiussoria è stata attivata dal creditore entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale?